全國人大即將二次審議基金法：PE入法之辯
業(yè)界對于PE等創(chuàng)投機(jī)構(gòu)是否納入基金法的監(jiān)管一直存在爭論。在不少業(yè)內(nèi)人士看來，本次“新基金法”修訂草案的一條新增內(nèi)容似乎為PE納入基金法“留了口子”。
PE是否納入基金法？以何種形式入法？哪些環(huán)節(jié)應(yīng)該入法？這一困擾司法界的問題歷經(jīng)13年仍未找到答案。
昨日，經(jīng)過全國人大常委會(huì)初次審議的《證券投資基金法(修訂草案)》(下稱“修訂草案”)結(jié)束了第一輪征求意見，之后該修訂草案將再次遞交全國人大常委會(huì)進(jìn)行“二讀”。全國人大常委會(huì)層面的審議通常有三次，俗稱“三讀”。
早在2011年初，修法小組就曾將前一個(gè)版本(下稱“老版本”)的修訂草案下發(fā)至各部委、各基金公司等相關(guān)機(jī)構(gòu)征求意見。老版本曾把“買賣未上市交易的股票或者股權(quán)”定義為“證券投資”，意即私募股權(quán)投資也讓納入基金法的范疇。但最新的修訂草案卻把該定義刪除，同時(shí)通篇未提及“私募股權(quán)基金”的字樣。
但修訂草案最后新增第171條：“公開或者非公開募集資金，設(shè)立公司或者合伙企業(yè)，其資產(chǎn)由第三人管理，進(jìn)行證券投資活動(dòng)，其資金募集、注冊管理、登記備案、信息披露、監(jiān)督管理等，參照適用本法。”這一條似乎又為PE納入基金法“留了口子”。
與此同時(shí)，在國家發(fā)改委財(cái)政金融司8月3日主辦的“第二屆中國創(chuàng)業(yè)投資行業(yè)峰會(huì)”上，與會(huì)人士也再次激辯PE是否應(yīng)寫入基金法。“私募股權(quán)基金投資的非上市企業(yè)的股權(quán)，不是股票，不是證券，為何要放到基金法里？”深圳創(chuàng)業(yè)投資公會(huì)會(huì)長王守仁如是表示。
記者了解，發(fā)改委主管的中國創(chuàng)投委及地方相關(guān)股權(quán)投資協(xié)會(huì)正在擬定對上述修訂草案的意見，并將直接上書全國人大?！八侥脊蓹?quán)與二級市場的公募基金是完全不同的金融工具，不應(yīng)該放進(jìn)同一個(gè)法里，我們希望能夠刪掉涉及PE的第171條，為PE單獨(dú)立法?！敝袊鴦?chuàng)投委副秘書長胡芳日對《第一財(cái)經(jīng)日報(bào)》表示。
某不愿透露姓名的業(yè)內(nèi)人士對本報(bào)透露，對PE入法各方妥協(xié)的結(jié)果很可能是：賦予私募以法律地位并進(jìn)行有限監(jiān)管；明確基金的三種形式避免重復(fù)征稅；明確定向募集資金可以投已上市的證券和未上市的股權(quán)。
PE入法一波三折
作為1999年就參與人大財(cái)經(jīng)委投資基金法起草工作的成員，中國人民大學(xué)商法研究所所長劉俊海堅(jiān)決支持把PE寫入基金法：當(dāng)時(shí)在1999年的建議稿里，我們就試圖將證券投資基金、產(chǎn)業(yè)投資基金和風(fēng)險(xiǎn)投資基金同時(shí)納入法律，制定一部全面的《投資基金法》。
但由于起草小組后來意見發(fā)生分歧，在監(jiān)管分工上爭執(zhí)不下，“投資基金法”前被加上了“證券”二字，私募基金的相關(guān)內(nèi)容也被去掉，變成了一部“公募基金法”。
2008年初，全國人大財(cái)經(jīng)委副主任委員吳曉靈著手主持《證券投資基金法》的修訂工作，吳曉靈在多次接受采訪時(shí)表示，未上市股權(quán)也算“證券”，PE應(yīng)納入基金法的調(diào)整范圍。同時(shí)，為了避免因監(jiān)管分工而影響法律的出臺(tái)，把大家的注意力都集中在市場行為的規(guī)范上面，而不是在監(jiān)管分工方面。
而在劉俊?？磥?，其一直所堅(jiān)稱的“把私募寫入基金法”，最主要的意義在于“為PE確權(quán)”，確認(rèn)其法律地位、組織形式，以及投資各方的權(quán)利義務(wù)。
他認(rèn)為，為PE所立的法應(yīng)是一部商法，屬于私法。應(yīng)以賦權(quán)性規(guī)范、保護(hù)性規(guī)范、任意性規(guī)范、民事性規(guī)范為主，慎用管理性規(guī)范和禁止性規(guī)范，涉及到行政核準(zhǔn)的東西應(yīng)越少越好。因?yàn)樗侥蓟鹗恰案蝗恕迸c“能人”共舞的“資本俱樂部”，市場能夠彼此選擇，契約自由對PE的意義也要遠(yuǎn)勝于公募，因此需要留出行業(yè)自治的空間。
但從目前最新的修訂草案來看，PE入法的落空似乎仍體現(xiàn)了部委間關(guān)于PE監(jiān)管權(quán)的博弈，在《證券投資基金法》中，證監(jiān)會(huì)是該法認(rèn)定的主要監(jiān)管機(jī)構(gòu)，納入該法律很可能意味著證監(jiān)會(huì)成為PE的監(jiān)管機(jī)構(gòu)，這與目前發(fā)改委所主導(dǎo)的PE強(qiáng)制備案制相悖。
另一位力主將PE納入基金法的修法小組成員朱少平則在最新署名文章中提出“新老劃斷”一說，“基金法修訂不改變當(dāng)前基金業(yè)管理體制?！薄靶薹ê蠹{入本法調(diào)整的私募基金包括PE基金，但只是‘增量’部分，不包括法律修改前設(shè)立的存量私募基金?！?/font>
備案+行業(yè)自律
在創(chuàng)投委副秘書長胡芳日看來，私募股權(quán)投資與公募基金的投資行為不同、盈利模式不同、投資人享有的權(quán)利也不同，因此完全不應(yīng)放入同一部法律。“即使為私募基金立法，也應(yīng)該單獨(dú)立法?！?/font>
“一個(gè)顯而易見的問題是，目前從事股權(quán)投資的機(jī)構(gòu)不僅有公司制基金、合伙制基金，還有各種實(shí)業(yè)資本，國有企業(yè)、民營企業(yè)均在往PE行業(yè)涌入，市場主體就不具有統(tǒng)一性。即使基金法將私募股權(quán)投資納入監(jiān)管范圍，這些公司可以去工商注冊部門把公司名中去掉‘股權(quán)’字樣，搖身一變改為‘創(chuàng)業(yè)投資’、‘投資公司’。你要管，怎么管？”
從去年下半年起，發(fā)改委在全國范圍內(nèi)推行PE強(qiáng)制備案制度，在PE監(jiān)管方面的影響力更加凸顯。同時(shí)發(fā)改委通過其主管的創(chuàng)投委等行業(yè)協(xié)會(huì)，來聯(lián)合會(huì)員制定行業(yè)自律規(guī)則、發(fā)起PE評優(yōu)表彰等方式也逐漸確立了PE行業(yè)的監(jiān)管地位。
截至2011年末，全國備案創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)(PE和VC)882家，備案創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)總規(guī)模達(dá)到2207億元。
胡芳日表示，即使發(fā)改委推行的PE備案制，也是一種極為松散的監(jiān)管。去年11月，發(fā)改委推出強(qiáng)制備案制度時(shí)，曾要求國內(nèi)PE/VC基金在3個(gè)月內(nèi)完成備案，但是目前已經(jīng)八個(gè)月過去，國內(nèi)上萬家PE，備案的只有800多家。不管由誰來監(jiān)管，PE監(jiān)管都絕非易事。
劉俊海反對目前由發(fā)改委所主導(dǎo)的PE備案制度，因?yàn)槟壳按蟛糠植扇∮邢藓匣镄问匠闪⒌腜E需要在工商機(jī)關(guān)辦理登記，登記時(shí)包括出資情況、有限合伙情況都已登記在案?！暗怯?備案”等同于“疊床架屋”。
但胡芳日則強(qiáng)調(diào)，在目前國內(nèi)PE行業(yè)魚龍混雜而投資人又不成熟的情況下，發(fā)改委所推行的備案制的目的是為了“把好的機(jī)構(gòu)展現(xiàn)給大家，是希望國內(nèi)投資人不被非法集資者所誘騙”。
入法宜粗？宜細(xì)？
今年初，復(fù)星創(chuàng)投原總裁陳水清因收受被投企業(yè)賄賂而被司法調(diào)查一事引發(fā)PE業(yè)內(nèi)極大關(guān)注。由于一些企業(yè)企圖獲得復(fù)星創(chuàng)投的資金，于是以贈(zèng)送股權(quán)的方式向陳水清變相行賄。值得注意的是，該案件是由復(fù)星內(nèi)部發(fā)現(xiàn)并主動(dòng)交給警方處理。
在公募基金可能發(fā)生的內(nèi)幕交易、關(guān)聯(lián)交易等行為，在私募基金中同樣可能出現(xiàn)，均損害了投資人的利益。這種行為究竟是需要基金投資人與管理人的商業(yè)契約所約束，還是由《基金法》約束？
劉俊海認(rèn)為，在基金法中不僅需要為PE確權(quán)，還要提供一個(gè)默認(rèn)的PE行業(yè)的章程、“合同范本”。必須明確私募基金的“私募”屬性，在募資時(shí)不能進(jìn)行“點(diǎn)到面”的宣傳。在PE機(jī)構(gòu)治理方面，需要明確規(guī)定GP的信托義務(wù)，防范GP的道德風(fēng)險(xiǎn)；需要?jiǎng)澢錖P的知情權(quán)、監(jiān)督權(quán)與管理權(quán)之間的界限；需要保證問責(zé)機(jī)制暢通，發(fā)生矛盾時(shí)能夠追究當(dāng)事方的民事責(zé)任。“這些問題在國外主要靠判例，但從增強(qiáng)法律的可操作性來看，PE立法也應(yīng)宜細(xì)不宜粗?！?/font>
但這一想法同樣受到業(yè)內(nèi)人士質(zhì)疑。畢馬威企業(yè)咨詢稅務(wù)合伙人馬源認(rèn)為，PE即使入法也不可能規(guī)定很多細(xì)節(jié)。“因?yàn)槌嗽谀假Y時(shí)可能因非法募資帶來金融穩(wěn)定性風(fēng)險(xiǎn)，PE在投資、管理、退出環(huán)節(jié)所涉及的都只是少數(shù)特定人群的利益，因此也應(yīng)由商業(yè)契約來約束?！?劉冬)
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