【案情】

　　近日，某市食品藥品監(jiān)管局執(zhí)法人員接到舉報，稱某餐飲企業(yè)食品經(jīng)營項目為“熱食類食品制售；冷食類食品制售；自制飲品制售（不含使用壓力容器制作飲品）；預(yù)包裝食品銷售（含冷藏冷凍食品）”，但其近日卻通過網(wǎng)絡(luò)超許可經(jīng)營項目范圍經(jīng)營保健食品，要求監(jiān)管部門進行查處。經(jīng)查，舉報屬實，該市食藥監(jiān)局當即立案查處。

　　【分歧】

　　對于餐飲企業(yè)的這一行為如何定性處理，執(zhí)法人員存在三種不同意見。

　　第一種意見認為，該企業(yè)通過網(wǎng)絡(luò)超許可經(jīng)營項目范圍經(jīng)營保健食品，在沒有申請變更許可經(jīng)營項目范圍的情況下，擅自經(jīng)營保健食品，未事前向原發(fā)證單位提出變更申請，違反了《食品經(jīng)營許可管理辦法》第二十七條第一款“食品經(jīng)營許可證載明的許可事項發(fā)生變化的，食品經(jīng)營者應(yīng)當在變化后10個工作日內(nèi)向原發(fā)證的食品藥品監(jiān)督管理部門申請變更經(jīng)營許可”的規(guī)定，應(yīng)按該辦法第四十九條第一款進行處罰。

　　第二種意見認為，本案中有兩個違法行為，該餐飲企業(yè)初次通過網(wǎng)絡(luò)超許可經(jīng)營項目范圍經(jīng)營保健食品的違法行為后，未及時到原發(fā)證部門進行申請變更經(jīng)營許可，違反了《食品經(jīng)營許可管理辦法》第二十七條第一款的規(guī)定，應(yīng)依據(jù)該辦法第四十九條第一款進行處罰。

　　后餐飲企業(yè)又繼續(xù)從事前述違法行為，違反了《網(wǎng)絡(luò)食品安全違法行為查處辦法》第十六條第一款“入網(wǎng)食品生產(chǎn)經(jīng)營者應(yīng)當依法取得許可，入網(wǎng)食品生產(chǎn)者應(yīng)當按照許可的類別范圍銷售食品，入網(wǎng)食品經(jīng)營者應(yīng)當按照許可的經(jīng)營項目范圍從事食品經(jīng)營。法律、法規(guī)規(guī)定不需要取得食品生產(chǎn)經(jīng)營許可的除外”的規(guī)定，應(yīng)依據(jù)《網(wǎng)絡(luò)食品安全違法行為查處辦法》第三十八條的規(guī)定進行處罰。以上兩個違法行為應(yīng)分別裁量，合并處罰。

　　第三種意見認為，應(yīng)按《網(wǎng)絡(luò)食品安全違法行為查處辦法》的規(guī)定查處。《網(wǎng)絡(luò)食品安全違法行為查處辦法》是針對入網(wǎng)食品生產(chǎn)經(jīng)營者的特別規(guī)定，并在《食品經(jīng)營許可管理辦法》之后制定并實施，應(yīng)優(yōu)先適用。某餐飲企業(yè)通過網(wǎng)絡(luò)超許可經(jīng)營項目范圍經(jīng)營保健食品的違法行為違反了《網(wǎng)絡(luò)食品安全違法行為查處辦法》第十六條第一款規(guī)定，應(yīng)依據(jù)該辦法第三十八條進行處罰。

　　【評析】

　　筆者同意第三種意見。理由如下：

　　第一，根據(jù)“新法優(yōu)于舊法”的法律適用原則，應(yīng)優(yōu)先適用《網(wǎng)絡(luò)食品安全違法行為查處辦法》進行處罰。該餐飲經(jīng)營企業(yè)通過網(wǎng)絡(luò)超許可經(jīng)營項目范圍經(jīng)營保健食品，屬一個違法主體基于一個違法故意實施的一個違法行為。該違法行為違反了《食品經(jīng)營許可管理辦法》第二十七條第一款的規(guī)定，同時也違反了《網(wǎng)絡(luò)食品安全違法行為查處辦法》第十六條第一款的規(guī)定，屬法條競合，即一個違法行為同時觸犯了兩部部門法規(guī)不同條款的規(guī)定。但《網(wǎng)絡(luò)食品安全違法行為查處辦法》相對于《食品經(jīng)營許可管理辦法》而言，是后制定并實施的，屬“新法”，根據(jù)《立法法》“新法優(yōu)于舊法”的法律適用原則，應(yīng)優(yōu)先適用。

　　第二，根據(jù)“特別法優(yōu)于一般法”的法律適用原則，應(yīng)優(yōu)先適用《網(wǎng)絡(luò)食品安全違法行為查處辦法》進行處罰。《食品經(jīng)營許可管理辦法》和《網(wǎng)絡(luò)食品安全違法行為查處辦法》適用對象不同。《網(wǎng)絡(luò)食品安全違法行為查處辦法》第二條規(guī)定：“在中華人民共和國境內(nèi)網(wǎng)絡(luò)食品交易第三方平臺提供者以及通過第三方平臺或者自建的網(wǎng)站進行交易的食品生產(chǎn)經(jīng)營者（以下簡稱入網(wǎng)食品生產(chǎn)經(jīng)營者）違反食品安全法律、法規(guī)、規(guī)章或者食品安全標準行為的查處，適用本辦法。”其適用對象是入網(wǎng)食品生產(chǎn)經(jīng)營者。而《食品經(jīng)營許可管理辦法》第二條規(guī)定，在中華人民共和國境內(nèi)，從事食品銷售和餐飲服務(wù)活動，應(yīng)當依法取得食品經(jīng)營許可。其適用對象為所有食品經(jīng)營者，包括入網(wǎng)食品經(jīng)營者。可以說，《網(wǎng)絡(luò)食品安全違法行為查處辦法》是針對入網(wǎng)食品生產(chǎn)經(jīng)營者做出的特別規(guī)定，本案違法主體是入網(wǎng)食品經(jīng)營者，應(yīng)優(yōu)先適用《網(wǎng)絡(luò)食品安全違法行為查處辦法》進行處罰。

　　第三，同時適用上述兩部行政規(guī)章合并處罰有失公平公正，違反“過罰相當”的原則。“過罰相當”原則是指行政主體對違法行為人適用行政處罰，所科罰種和處罰幅度要與違法行為人的違法過錯程度相適應(yīng)。根據(jù)該原則，對同一違法主體實施的一個事實行為，不宜累計適用多項罰則合并處罰，也不宜由執(zhí)法人員酌情任意選擇適用單項罰則。當前，網(wǎng)絡(luò)銷售食品給人們帶來便利的同時，也暴露出假冒偽劣食品泛濫、消費者維權(quán)困難等諸多問題。正因為考慮到網(wǎng)絡(luò)銷售食品方式的特殊性，國家才對入網(wǎng)食品生產(chǎn)經(jīng)營者制定嚴厲的處罰。本案中，在法條競合的情況下，對于涉案企業(yè)選擇適用處罰較重的《網(wǎng)絡(luò)食品安全違法行為查處辦法》進行處罰，比較公平合理。